非法经营罪的实体无罪逻辑

一、非法经营罪中违反“国家规定”的认定

非法经营罪的客观方面是要求被告人“违反国家规定从事经营活动，扰乱市场秩序，情节严重”的行为。对于何为“国家规定”，2011年《“国家规定”通知》第1条对此进行了划分，“根据刑法第96条的规定，刑法中的‘国家规定’是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，国务院规定的行政措施’应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的‘国家规定’：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。”因此，在对非法经营罪的客观方面是否成立进行认定的时候，必须要查明被告人所从事的经营活动是否违反上述“国家规定”中列明的情形；并且，《“国家规定”通知》中第2条明确规定，“对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为‘违反国家规定’”。以下是两个因为涉案经营物不符合违反“国家规定”因而判决被告人无罪的案例。

案例2-1：周某伟非法经营案

经再审法院查明，2013年以来，被告人周某伟在镇平县侯集镇袁营村袁营路口开设加油站，在未取得成品油经营行政许可的情况下销售柴油、汽油。且2014年至2016年，曾因非法经营行为被镇平县商务局行政处罚，截至2016年9月21日才停止营业。2013年8月26日，被告人周某伟依法办理了危险化学品经营许可证及营业执照，但未办理成品油经营许可证书。2017年3月20日，被告人周某伟主动到镇平县公安局侯集镇派出所投案。

再审法院认为，有新的证据证明原审被告人周某伟于2013年8月26日取得危险化学品经营许可证，其后经营汽油的行为未违反《危险化学品安全管理条例》这一行政法规；虽然闭杯闪点≤60℃的柴油后被列入危险化学品目录，但原审未对周某伟经营的柴油进行鉴定，不能证明其经营的柴油闭杯闪点≤60℃，因而不能证明其经营的柴油属于危险化学品目录中规定的柴油，故不能证明其经营柴油的行为违反《危险化学品安全管理条例》这一行政法规；原审被告人周某伟未取得成品油经营许可证经营汽油、柴油的行为仅违反了《成品油市场管理办法》（已失效）这一部门规章，根据《“国家规定”通知》第2条规定，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”，故原审被告人周某伟的行为属于行政违法，不符合非法经营罪的构成要件。原判决认定周某伟犯非法经营罪，属于认定事实错误和适用法律错误。

案例2-2：郭某豹非法经营案

再审法院查明，被告人郭某豹自2013年8月以来，在镇平县侯集镇姜老庄路口开设源泉加油站销售汽油、柴油。2015年至2016年，曾因非法经营行为被镇平县商务局行政处罚，截止到案发才停止营业。2015年2月5日，被告人郭某豹依法办理了危险化学品经营许可证，但未办理成品油经营许可证。2017年3月20日，被告人郭某豹主动到镇平县公安局侯集镇派出所投案。

再审法院认为，有新的证据证明原审被告人郭某豹于2015年2月5日取得危险化学品经营许可证，其后经营汽油的行为未违反《危险化学品安全管理条例》这一行政法规；虽然闭杯闪点≤60℃的柴油后被列入危险化学品目录，但原审未对郭某豹经营的柴油进行鉴定，不能证明其经营的柴油闭杯闪点≤60℃，因而不能证明其经营的柴油属于危险化学品目录中规定的柴油，故不能证明其经营柴油的行为违反《危险化学品安全管理条例》这一行政法规；原审被告人郭某豹未取得成品油经营许可证经营汽油、柴油的行为仅违反了《成品油市场管理办法》（已失效）这一部门规章，根据最高法《“国家规定”通知》第2条的规定，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。2015年2月5日以前，原审被告人郭某豹经营汽油、柴油的行为未被行政处罚两次以上，且经营数额不明，无证据证明其经营行为达到了《立案追诉标准（二）》（已修改）第79条关于非法经营罪的立案追诉标准……故原审被告人郭某豹的行为属于行政违法，不符合非法经营罪的构成要件。原判决认定郭某豹犯非法经营罪，属于认定事实错误和适用法律错误。

从案例2－1和案例2－2来看，原审法院都没有对被告人所经营的柴油进行鉴定，导致在案证据不能证明被告人所经营的柴油属于危险化学品目录中规定的柴油，故不能认定其违反了《危险化学品安全管理条例》这一行政法规。结合《“国家规定”通知》中的规定，亦无法证明被告人违反了本罪所要求的“国家规定”，所以根据“疑罪从无”的原则，应当宣告被告人无罪。

二、非法经营罪中具体经营行为的认定

对于非法经营罪中具体经营行为和所经营物品类型的认定问题，本章此处是根据实践中出现的典型无罪判例对非法经营罪具体经营行为的辩护方法和角度进行介绍。《刑法》第225条第1项规定，“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”，可认定为构成非法经营罪客观方面的“非法经营行为”。因此，对于“许可”“专营、专卖物品”以及“其他限制买卖的物品”的理解对于构罪与否非常关键。首先，“许可”是指行政许可，即根据《行政许可法》第2条的规定，“本法所称的行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予从事特定活动的行为”。其次，“专营、专卖物品”是指由法律、行政法规规定由专门机构经营的物品。①最后，“限制买卖的物品”是指国家在一定时期结合经济发展实情和维护国家、社会公共利益的需要，决定限制经营的物品。因此，“限制买卖的物品”的种类往往将根据经济发展和实际需要而作出调整，并非一成不变。因此，上述各类物品的具体种类的确定，必须以法律、行政法规的明确规定为依据，而且必须结合审判时的最新立法动向，对涉案物品是否属于本项要求作出认定。目前符合这一条件的物品有：食盐（专营）、烟草（专卖）、盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品（限制买卖）、离子型稀土矿产品（限制买卖，但目前未实际实行）。

案例2-3：王某甲、贾某某非法经营案

法院认为，公诉机关指控被告人王某甲、贾某某违反《畜牧法》第22条、《种畜禽管理条例》（已失效）第15条之规定，未经许可非法经营种畜禽，其行为均已触犯《刑法》第225条第1项之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任的意见，与审理查明的事实不符，不予支持。被告人王某甲提出自己没有经营种鹅，从山东进的都是商品鹅，一批是朗德鹅，另一批是莱茵鹅，其行为不构成非法经营罪的辩护意见，法院予以采信。被告人贾某某提出其中有一部分鹅进行换购，自己主观上不清楚，也没有相关部门通知过需要办理种畜禽生产经营许可证，其行为不构成非法经营罪的辩护意见，法院予以采信。辩护人楼惠人提出贾某某主观上不明知需要办理相关证照，二被告人养殖的是商品鹅，不能认定为种鹅，其行为不构成犯罪，其行为属于行政违法的辩护意见，予以采信；其提出在《畜牧法》和《种畜禽管理条例》中，没有涉及刑事犯罪处罚规定的辩护意见，法院不予采信。在案证据不能证实王某甲、贾某某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，故其二人的行为不构成非法经营罪。

案例2-4：于某龙非法经营案

吉林市丰满区人民法院经审理查明：2000年9月15日至2002年9月15日被告人于某龙承包吉林省桦甸市老金厂金矿东沟二坑坑口，共生产黄金约23.000克。2002年9月21日，于某龙自驾车辆将其承包金矿自产和收购的共46.384克黄金运往吉林省长春市。途中从桦甸市沿吉棒公路行驶至吉林市南出口（红旗）收费站时，被公安人员抓获，涉案黄金全部由吉林市公安局扣押，后出售给中国人民银行吉林市中心分行，总售价为人民币（以下币种同）3.843，054.58元，出售款上缴国库。

审理期间，公安部办公厅就现阶段如何认定非法经营黄金行为向中国人民银行办公厅发函征求意见。2003年9月19日中国人民银行办公厅对公安部办公厅发出的《（关于对“非法经营黄金行为”现阶段如何认定的函）的复函》（银办函（2003〕483号），提出三点意见：“一、中国人民银行发布的《关于调整携带黄金有关规定的通知》（银发（2002］320号）不适用于个人。二、国务院《关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的规定》以下简称（国发［2003〕5号）文件后，企业、单位从事黄金收购、黄金制品生产、加工、批发、黄金供应黄金制品零售业务无须再经中国人民银行的批准。三、《中华人民共和国金银管理条例》与国发〔2003〕5号文件相冲突的规定自动失效。但在国务院宣布《中华人民共和国金银管理条例》废止前，该条例的其他内容仍然有效。”参照上述复函，吉林市丰满区人民法院认为，被告人于某龙在未获取黄金经营许可证的情况下大量收购、贩卖黄金的行为，构成非法经营罪：国发［2003〕5号文件虽然取消黄金收购许可制度，但其他行政法规、部门规章仍可以对国内黄金市场秩序进行规制:《金银管理条例》在废止前，该条例的其他条款仍然有效，而根据其他条款，对于某龙的行为应当认定为非法经营。

被告人于某龙不服，向吉林市中级人民法院提起上诉。

吉林市中级人民法院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，但定性不准，适用法律错误。具体理由如下:（1）国发〔2003〕15号文件发布后，个人经营黄金的行为，不构成非法经营罪。刑法第225条中的“国家规定”，具体到本案，是指《金银管理条例》。《刑法》第225条第2项中的“许可”，具体到本案，是指中国人民银行批准经营黄金的专项许可。国发〔2003〕5号文件发布后，中国人民银行对黄金的经营许可制度被取消，《金银管理条例》关于黄金由中国人民银行统购统配的规定不再适用，单位或者个人经营黄金无须经由中国人民银行审核批准。因此，国发［2003］5号文件发布后，单位或者个人经营黄金的行为不适用《刑法》第225条的规定，不构成非法经营罪。（2）依照《刑法》第12条所确定的从旧兼从轻原则，通常情况下应当按照行为发生当时已有的法律对行为进行定性。但是，如果审判时法律发生了变化，按照变化后新的法律，不认为是犯罪或者处刑较轻的，应当适用新的法律。上诉人于某龙经营黄金的行为发生在2002年8月至9月，即国发〔2003〕5号文件发布前，按照当时的法律，构成非法经营罪。然而，在一审法院审理期间，国务院发布了国发〔2003〕5号文件，取消了中国人民银行关于黄金经营许可的规定。按照现行规定，其经营对象不属于“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，不构成非法经营罪。

此后，于某龙多次上访，要求返还被扣押的涉案黄金。吉林市相关部门要求复查此案，并决定由吉林市中级人民法院启动再审程序。2012年8月13日，吉林市中级人民法院作出（2012）吉中刑监字第25号再审决定，以判决确有错误为由对本案进行再审，同日作出刑事裁定，以事实不清、证据不足为由，发回丰满区人民法院重审。

再审一审法院（丰满区人民法院）经再审认为，被告人于某龙的行为构成非法经营罪。理由是:（1）原审被告人于某龙在未获取黄金经营许可的情况下大量收购、销售黄金的行为，严重扰乱黄金市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。虽然国发〔2003〕5号文件取消黄金收购许可制度，但并不意味着黄金市场可以无序经营，其他相关行政法规、《金银管理条例》等部门规章依然对国内黄金市场发挥监管规制功能。（2）《刑法》第12条是有关刑法溯及力的规定，该条内容并未明确规定在现行行政法规发生变化的情况下如何适用刑法，且国发〔2003〕5号文件也未明确其是否具有溯及力。因此，应当依照《刑法》第225条第1项之规定追究于某龙非法经营罪的刑事责任。（3）鉴于本案审判时国家关于黄金经营管理的行政法规发生变化，于某龙的犯罪情节轻微，且其收购黄金在途中被依法扣押，没有给黄金市场带来不利后果，可以从轻处罚。

再审一审判决后，检察机关以量刑畸轻为由提出抗诉，于某龙以其无罪为由再次向吉林市中级人民法院提起上诉。

再审二审法院（吉林市中级人民法院）审理查明的事实与再审一审查明的基本一致。经审理，再审二审法院基于与原审二审裁定基本相同的理由，改判再审上诉人于某龙无罪。

上述案例2-3中，公诉机关认为被告人未经许可经营种畜禽的行为触犯《刑法》第225条第1项之规定，对其提出指控。但详细审查公诉机关指控被告人构罪所依据的《畜牧法》第22条和《种畜禽管理条例》（已失效）第15条发现，我国并未明确将涉案禽类归为“限制买卖的物品”。即使上述相关规定中存在“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”这样的表述，但其并未确定具体的物品种类及追责罪名，故只能看作一种提示性规定，并不能以此认定涉案畜禽即为“限制买卖的物品”进而对被告人定罪处罚。而案例2-4则更为鲜明地展示了政策因素对此类物品范畴变化的影响，即在案件审理期间，由于法律、法规发生变化，被告人的行为不再构成犯罪，进而不以犯罪论处。

应当指出，在我国司法实践中，只要是违反法律或者行政法规设定的经营许可而无论该种物品是否属于专营专卖物品或者限制买卖的物品，即按照《刑法》第225条第1项规定以非法经营罪处罚的情形已经十分普遍，其主要根据便是相关法律中关于违反行政许可从事经营活动的依法追究刑事责任这样的提示性规定。但上述无罪判例再次印证，涉案物品是否属于“限制买卖的物品”，必须有法律、行政法规的明确规定作为依据，若仅是有相关法律规定了经营某物品需要取得行政许可、违法经营情节严重的将依法追究刑事责任此类提示性规定，则不宜将该物品认定为“限制买卖的物品”，更不宜因此认定未取得行政许可而进行的经营行为构成《刑法》第225条第1项规定的犯罪行为。

三、非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定

现实中的非法经营情况往往会比较复杂，故立法者在《刑法》第225条第4项作出了兜底规定，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。司法实践中，部分公诉机关常用此条文对其认为构罪的行为提起指控，但这一兜底规定并不代表任何非法经营的行为都将被涵盖。对这一兜底规定的正确理解前文已有论及，综合实践来看，主要应从以下两点出发：

第一，经营行为“违反国家规定”而具备行政经济违法性。根据《刑法》第225条的规定，经营行为“违反国家规定”是考察其是否符合本条所列举的四类具体非法经营行为而构罪的前提条件。即在认定有关行为是否属于本条第4项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之前，首先应认定其是否违反了本条所称的“国家规定”，“国家规定”的范围在2011年《“国家规定”通知》第1条予以了明确。《刑法》第225条的立法表述，决定了本罪双重违法性的特征。因前述“国家规定”主要为行政和经济法律，故我们在认定非法经营行为是否构罪时，必须确定其行政经济的违法性。

第二，相关行为在具备行政经济违法性的基础上满足刑事违法性。《刑法》第225条在“违反国家规定”的基础上，列举了四类构罪行为，这明确表明了并非所有违反“国家规定”而进行的经营活动都是犯罪行为。对于本条第4项范围的圈定，2011年《“国家规定”通知》第3条规定，“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为＇，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”。因此，目前学界和司法实践普遍认同应对其进行限制性解释，即只有相关法律、司法解释明确对某一种非法经营行为予以规定的情况下，才能据此将该行为认定为本条第4项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，不允许法官自由裁量。因为如果允许法院在没有法律、司法解释规定的情况下把越来越多的非法经营行为都按照“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行定罪处罚，将使本罪逐渐演变为一个“口袋罪”，更将破坏罪刑法定原则。与此同时，如此规定也同时具有一定的开放性，相关法律、司法解释可根据实际情况不断地作出具体调整以适应纷杂多变的市场经济发展动向。

结合案例2-5、案例2-6和案例2-7来看，目前司法实践中出现的被追溯、但不属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为范围的典型行为有：第一，房地产商未取得行政许可而违规建房销售的经营行为。因我国现行法律、司法解释还未将其明确列为本罪的非法经营行为，故后之被告人王某仙、段某某及被告单位某公司不构罪。第二，未取得粮食收购许可证或工商营业执照而收购玉米、小麦等粮食作物的经营行为。诚然，我国1998年颁布的《粮食收购条例》（已失效）曾将其视为专卖物品，但取而代之的2016年发布的《粮食流通管理条例》（已修订）已规定放开粮食经营，且目前并无法律或司法解释明确规定未取得粮食收购许可证而从事粮食收购的行为将构成非法经营罪，故下列有关案例中的被告人并不构罪。除此之外，目前司法实践中所遇到的未经批准非法从事煤炭经营，租用或借用他人烟草专卖零售许可证，未取得对外劳务经营资格及劳务中介业务许可而向境内外项目介绍、输出务工人员，“P2P”模式下的居间中介服务等经营行为均未在法律、行政法规中予以明确规定，故不应任意归为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”而认定其构成本罪。

案例2-5：王某仙非法经营案

法院经再审认为，原判决认定原审被告人王某仙在未取得相关部门许可的情况下，利用违规受让的村民个人建房用地及私自占用集体农用地在城市规划区范围内进行建房活动并向社会公开销售获利的事实清楚。但其上述行为尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。原审判决认定王某仙构成非法经营罪属适用法律错误。

案例2-6：河北开发有限公司、段某某非法经营案

法院认为，被告单位河北开发有限公司、被告人段某某在未依法取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证的情况下，开发并对社会销售商品房，事实清楚，证据充分。但非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为，现行法律及相关司法解释对非法经营的行为作出了明确的列举性规定，其中并没有列明房地产开发企业在“五证”不全的情况下销售商品房即构成非法经营罪。因此，被告单位、被告人的行为不构成非法经营罪，故公诉机关的指控不能成立。

案例2-7：王某军非法经营案

再审法院认为，原判决认定的原审被告人王某军于2014年11月至2015年1月，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与《刑法》第225条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。

四、非法经营罪犯罪数额的认定

（一）非法经营香烟的数额认定

非法经营罪为法定犯，亦是结果犯，即被告人不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成犯罪既遂。本罪的罪量要素是“情节严重”，相关法律、司法解释对这一标准进行了细化规定，2010年《立案追诉标准（二）》（已修改）对此进行了最为全面的规定，2013年《关于利用网络实施诽谤等问题解释》、2014年《药品安全解释》、2017年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》、2019年《非法资金支付解释》等也对某一具体非法经营的罪量作出了规定。

分析案例2-8，对于这一非法经营行为，我国2010年《办理烟草案件解释》和《立案追诉标准（二）》（已修改）均作出了规定，两解释在罪量规定上各有侧重、相互补充，对于二者不一致的地方，根据“新法优于旧法”的一般原则，应适用后者。根据上述规定对被告人刘某宝的罪量要素进行认定发现，其非法经营数额未达到构罪标准，故不应认定其构成本罪。

案例2-8：邵某、刘某宝非法经营案

被告人邵某、刘某宝共同非法经营的白某金某香烟325条、白壳万某路香烟15条，已查清销售或者购买价格分别为每条45元、55元。

法院认为，被告人刘某宝参与非法经营的白某金某香烟325条、白壳万某路香烟15条，按照已查清的销售或者购买价格计算，共计价值人民币15，450元，远没有达到非法经营罪5万元的追诉标准。

（二）非法经营出版物的数额未达追诉标准

我国1998年《非法出版物解释》第11条和第15条分别规定了两种非法经营出版物的犯罪行为。第一种情况是非法经营出版物的内容违法，即经营具有反动性政治内容的出版物、侵权复制品、淫秽物品等以外的严重扰乱社会秩序的非法出版物；第二种情况是非法经营出版物的程序违法，即未经国家主管部门许可擅自经营出版物的出版、印刷和发行。

结合案例2-9来看，法院针对主观故意和客观行为两大方面、具体四个争议点进行了分析、认定。首先，在主观方面，被告人及被告单位相互之前并无事前通谋，故其事先不存在违法性认识，没有合谋出版非法出版物的故意。其次，在客观方面，第一，涉案周刊的内容积极、健康，不具有上述解释所规定的内容违法的犯罪行为；第二，未经指定的鉴定机关和鉴定人员进行鉴定，故没有证据认定涉案周刊为非法出版物；第三，涉案周刊的发行方式以赠阅为主，其非法经营数额及违法所得数额未达到追诉标准。综上，本案被告人、被告单位不构成犯罪。

案例2-9：刘某泽、王某平等非法经营罪一审刑事判决书

经审理查明：金盾公司于2009年3月20日成立，同年9月9日法定代表人变更为被告人刘某泽（该公司成立后未进行年检，于2012年2月被吊销营业执照）。金盾公司成立后，刘某泽找到被告单位陕广电报社的法定代表人被告人王某平，提出双方合作办报的意向，初谈后，王某平安排陕广电报社执行总编、社委会成员被告人都某庆与刘某泽具体商谈。经多次商谈，双方于2009年9月18日签订了合作协议书，约定双方联合出版及经营《陕西广播电视报-警务周刊》（以下简称《警务周刊》）。

2011年8月30日，陕西省新闻出版局以2011年7月18日出版的《警务周刊》是陕广电报社利用《陕西广播电视报》的国内统一连续出版物号编辑的报纸，违反了《报纸出版管理规定》第32条的规定，并根据第58条，责令立即停止违法行为，要求10日内作出书面检查，随改正后出版的报纸样报一并报送该局。2011年9月《警务周刊》停止出版。由于双方合作没有到期，经协商金盾公司与被告单位陕广电报社继续合作，于2012年1月一起出版《法治周刊》，至2012年3月共出版8期。

《警务周刊》《法治周刊》在出版过程中，载明是广播电视报主办，另曾印有“河南省公安厅、陕西省公安厅交通管理局协办，陕西省公安厅交通警察总队、中国警务网报等协办”。《警务周刊》《法治周刊》所用刊号均为《陕西广播电视报》的国内统一连续出版物刊号“CN61-0034”。

另查明，2010年10月至2012年3月共出版53期，合计277，000份。刘某泽以征订费、宣传费等形式向榆林市交警支队等单位或个人收取8.77万元。陕广电报社从2009年至2011年收到固定收益55.61万元。

本院综合控辩双方的意见，针对本案的焦点问题评判如下：

1.被告人及被告单位的行为是否严重危害社会秩序。经查，《警务周刊》等的稿件来源，以公安系统通信员提供为主，报道的均是公安系统的执法活动、法制宣传等，内容是积极、健康的，没有刊登《出版管理条例》所禁止的内容，《警务周刊》等的出版没有产生社会不良影响，亦没有造成危害社会秩序的后果。因此，被告人及被告单位的行为没有严重危害社会秩序。

2.被告人及被告单位的行为是否扰乱市场秩序且情节严重。经查，《警务周刊》等的发行方式主要是给公安机关邮寄或直接递送，且以赠阅为主。其间，曾对外征订，但征订对象仍以公安机关为主，所以虽然发行27万余份，但范围有限，以征订费、宣传费的名义共收取8.77万元，经营数额较小。因此，被告人及被告单位的行为不属于扰乱市场秩序且情节严重。

3.陕广电报社与刘某泽是否有事前通谋。所谓事前通谋，就犯罪而言，其特点是，在着手进行具体行为前，对犯什么罪、侵害对象是什么、行为人各自有什么分工、行为应怎样进行等都有大致的计划，且各人在实施行为前已了解到是在犯罪并与他人相互配合。事前通谋是共同犯罪的一种形式。经查，陕广电报社与刘某泽并不能认识到合作办刊是否违法，继而做出是违法行为的判断。因此，不能认定被告人和被告单位事先存在违法性认识，有合谋出版非法出版物的故意。

4.《警务周刊》等刊物是不是非法出版物。经查，陕西省新闻出版局未确定金盾公司是否实际从事了非法出版行为，且在未涉及陕广电报社责任的前提下，即得出《警务周刊》《法治周刊》《警务周刊合订本》是非法出版物的确定结论，不客观、不准确，且违反了相关规定，未经指定的鉴定机关和鉴定人员作出鉴定结论。因此，认定《警务周刊》等刊物是非法出版物依据不足。

本院认为，被告人刘某泽、被告单位陕广电报社及被告人王某平、郝某庆出版《警务周刊》等刊物的行为，未严重危害社会秩序，亦不具有扰乱市场秩序且情节严重的情形，公诉机关对被告人刘某泽、被告单位陕广电报社及被告人王某平、郝某庆构成非法经营罪的指控不能成立。

五、行政违法与犯罪行为的区分

以违反烟草专卖规定的行为为例，2010年《办理烟草案件解释》第1条第5款规定，“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”。按照这一规定，只要存在上述四种情形之一且情节严重的，均构成非法经营罪。但是，该条未明确规定有烟草专卖零售许可证而从事烟草批发以及跨地域经营的情形是否属于无证经营行为。

对此，2011年最高人民法院在《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》对此予以了明确，“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理”。由此可知，持有烟草专卖零售许可证，而事实批发业务、从业指定烟草专卖部门进货的超范围和地域经营行为，不构成非法经营罪，应由相关行政主管部门进行处理。

结合案例2－10和案例2－11来看，实践中大量存在被告人仅持有烟草专卖零售许可证（包括被告人以自己名义取得持有，以及同家人等实际共同经营而持有），但实施批发业务、从非指定烟草专卖部门进货、进行异地销售等经营活动的情况。根据上述批复的规定精神可知，这一行为属于超范围和地域经营，并非非法经营行为，故不宜以非法经营罪定罪处罚，而应当由相关行政主管部门予以行政处罚。对于发生于批复发布实施之前的案例，只要其在该批复发布实施后仍未予以裁判，根据刑法“从旧兼从轻”的溯及力原则，同样适用该批复。

案例2-10：吕某某非法经营案

2009年被告人吕某某开办某某商店，销售香烟，并申请办理了烟草专卖零售许可证，负责人系吕某某，经营地址某某村。吕某某分别于2013年10月9日、2013年7月30日两次因违反2013年《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》（已修改）第25条第2款之规定，被长安区烟草专卖局行政处罚。2014年6月被告人吕某某的丈夫李某又申请办理了烟草专卖零售许可证，负责人系李某，经营地址韦曲上塔坡村。2014年7月，被告人吕某某让何某某（另案处理）在陕西某某县为其找香烟货源，供其倒卖销售、谋取利益。后何某某联系到在某某县兴镇经营“某某”商店的原某某（另案处理），原某某表示愿意供货，何某某遂将原某某的联系方式告知吕某某，吕某某让原某某为其组织货源，随后原某某将自己商店订购的香烟及从其他经营户处购入的香烟，加价后倒卖给吕某某，吕某某通过银行转账或者现金交易的形式付款，然后再运回某某市某某区，零售或批发给其他商店。被告人吕某某共通过银行给原某某陕西信和的某某账户内存入现金656，800元用于购买香烟。

法院认为，被告人吕某某经营销售烟草，持有烟草零售许可证，被告人吕某某的行为系超范围、超区域经营，违反国家烟草专卖法的规定，属于行政违法，故被告人吕某某的行为不构成非法经营罪。

案例2-11：朱某1非法经营案

被告人朱某1于2013年4月15日取得了河南省兰考县烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证，有效期至2014年5月1日，期限届满后，被告人朱某1没有申请延期。2015年2月4日，被告人朱某1重新向兰考县烟草专卖局申请烟草专卖零售许可证，期限至2017年2月31日，申请该证时，兰考县烟草专卖局注销了其于2013年4月15日向被告人颁发的烟草专卖零售许可证。被告人朱某1为车取非法利益，于2013年10月至2014年8月，多次在山东省济南市卷烟经营户孙某及山东省平阴县烟草公司客户经理王某处进购卷烟，其先通过陈某的62×××78账户向孙某和王某提供的账户内转款，二人根据被告人需求准备好卷烟后通知被告人取烟，在此期间被告人朱某1共向孙某和王付款932万余元。2015年1月，被告人朱某1联系了山东省高唐县烟草专卖局工作人员徐某，要求购买一批大重九卷烟，被告人朱某1通过自己的银行账户两次向徐某持有的户名为王健的账户内转账共计人民币44。6万元，徐某遂从高唐县当地烟草零售户手中回收大重九卷烟销售给被告人朱某1，其中部分卷烟被其亲属朱某2等人运输至九江市时，被烟草专卖局执法人员查获。

法院认为，被告人朱某1于2013年4月15日取得了兰考县烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证，该证虽于2014年5月1日到期，但兰考县烟草专卖局并未及时将该证注销，直至2015年2月4日，该局为被告人朱某1颁发新证时才予以注销，因此被告人在2013年10月至2015年1月，从兰考县以外的地方购买卷烟销售牟利，属持有烟草专卖零售许可证，在许可期限内和超过期限，跨地域经营的行为，且其超过许可期限的时间不足1年，不宜以非法经营罪处理，其违法行为可以依据相关行政法规予以行政处罚。

六、法条竞合之下不构成非法经营罪的认定

在某些特殊情况下，被告人客观上实施的一个犯罪行为，同时触犯了数个犯罪构成上存在包容或交叉关系的刑法规范，刑法学中将这样的情况称为法条竞合犯。根据2016年《音像制品管理条例》（已修改）第39条之规定，没有音像制品经营许可证而擅自从事音像制品出版、制作、复制业务或者进口、批发、零售经营活动的，当然扰乱市场秩序，属于该条规定的非法经营犯罪行为中的一种行为。但音像制品涉及著作权，我国《刑法》分则第三章第七节“侵犯知识产权罪”对侵犯著作权行为有专门规定。当非法经营的犯罪行为涉及侵犯著作权时，非法经营罪与侵犯知识产权罪的规定构成普通法与特别法的关系。此种情况下，特别法应当优先适用，因此在以下判例中，被告人顾某某等人不成立本罪。

案例2-12：被告人顾某某非法经营案

本案争议焦点是:1.顾某某通过ebay网站销售侵权DVD的事实能否认定？2.起诉指控的罪名是否正确？

起诉书认为，被告人顾某某未经工商登记、未获得国家管理部门颁发的音像制品经营许可证，擅自销售侵权音像复制品，情节特别严重；被告人吴某、库某、吴某某在明知顾某某未取得音像制品经营许可证而销售侵权音像复制品的情况下，仍积极参与、帮助其销售，情节特别严重，均应以非法经营罪追究4名被告人的刑事责任。顾某某及其辩护人认为，顾某某没有生产只是销售了侵权音像复制品即盗版DVD，顾某某销售盗版DVD的行为不在中国，无须申领音像制品经营许可证，故其行为不构成非法经营罪。吴某、库某、吴某某的辩护人均以吴某、库某、吴某某没有非法经营的故意和行为为由，认为起诉指控的罪名不当。

《刑法》第225条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”没有音像制品经营许可证而销售侵权音像复制品，当然扰乱市场秩序，属于该条规定的非法经营犯罪行为中的一种行为。但音像制品涉及著作权，《刑法》分则第三章第七节“侵犯知识产权罪”对侵犯著作权行为有专门规定。当非法经营的犯罪行为涉及侵犯著作权时，第218条就与侵犯知识产权罪的规定构成普通法与特别法的关系。此种情况下，特别法应当优先适用。

对销售侵权音像复制品且违法所得数额巨大的行为，《刑法》分则第三章第七节中有两个条文涉及。第217条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”第218条规定:“以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”第217条中的发行虽然涵盖了第218条中的销售行为，但很明显，第217条的立法目的，在于打击那些未经著作权或者邻接权人许可而复制，直接侵犯著作权或者邻接权的行为；就像盗窃后销赃一样，复制后发行，通常是此罪的一个后续的不另罚的行为。第218条的立法目的，则在于打击没有复制，只是单纯销售侵权复制品的间接侵犯著作权或者邻接权的行为。被告人顾某某为了营利，在未取得音像制品经营许可证的情况下，低价购进明知是侵权的音像复制品，然后高价销往国外。这种行为虽然扰乱市场秩序，但在本案中，市场秩序不是受侵害的主要客体，那些著作权人和录音录像制作者的著作权与邻接权，才是我国刑法要保护而被顾某某的行为所侵害的主要客体。对顾某某的行为，应当依照《刑法》第218条规定的销售侵权复制品罪定罪量刑。

七、共同犯罪中被告人主观“明知”犯罪行为的认定

（一）被告人客观上实施了共同犯罪行为

从共同犯罪成立的主观方面来看，构成共同犯罪必须要求各犯罪人员具有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意，是指各共同犯罪人认识到了其各自的行为和共同犯罪行为将会发生的危害结果，并希望或者放任这种结果发生的心理态度。

共同犯罪故意虽然与个人的犯罪故意有所不同，但其内容同样可以从认识因素与意志因素两个方面来分析。第一，共同犯罪故意的认识因素包括如下三点：（1）共同犯罪人认识到自己与他人互相配合共同实施犯罪。（2）共同犯罪人认识到自己的行为性质，并且认识到共同犯罪行为的性质。（3）共同犯罪人概括地预见到自己的行为会引起的危害结果以及共同犯罪行为会引起的危害结果。第二，意志因素，即共同犯罪人希望或者放任自己的行为将引起的结果和共同犯罪行为会发生的危害结果。共同犯罪人一般是希望共同犯罪行为所引起的危害结果发生，但在个别情况下可能是放任危害结果发生。需要特别说明的是，为了成立共同犯罪，共同犯罪人之间必须存在意思联络，即共同犯罪人在犯罪意思上互相沟通，它可能存在于组织犯与实行犯之间、教唆犯与实行犯之间或者帮助犯与实行犯之间，而不要求所有共同犯罪人之间都必须存在意思联络，如组织犯、教唆犯、帮助犯互相之间即使没有意思联络，也不影响共同犯罪的成立。

实践中有的案例部分被告人因为与其他同案被告人存在合伙经营关系雇佣关系，甚至仅是出于无偿帮忙的好意施惠，而同其进行了烟草的取货、送货、稀土的登记管理等非法经营行为，但结合交易记录等书证、同案其他被告人的供述等在案证据，不足以认定该部分被告人主观上存在“明知”的犯罪故意，故对被告人作出无罪判决。

案例2-13：黄某某、许某某非法经营案

再审法院认为，关于黄某明申诉提出其对黄某某、许某某通过网络销售卷烟并不知情，原审判决其有罪没有事实根据的问题。经查，由于“司雨纷××”旺旺号与苏某2、苏某1、邱某、路某、何某的交易记录明细及截图系从黄某某支付宝账户173×××＠qq.com导出，“火山下雪××”旺旺号与苏某2、苏某1、邱某、何某的交易记录明细及截图系从许某某支付宝账户“18×××10”导出，且与买家进行货款结算的两个支付宝账户173×××＠qq.com和“18×××10”亦系黄某某、许某某的支付宝账户，而黄某明虽供述其“定期核对进出货单据，偶尔会送货到货运公司托运到买家指定地点”，但却无相应证据证明黄某明明知其所送之货系通过网络进行销售和批发的货物，故黄某明提出的其对黄某某、许某某通过网络销售卷烟并不知情的意见，法院予以采纳。原审认定黄某明参与网络销售和批发卷烟的事实不清、证据不足。

案例2-14：方某非法经营案

在案证据证实，上诉人方某没有办理烟草专卖零售许可证，而使用他人转让的烟草专卖零售许可证从事烟草经营活动，在接受两次行政处罚后，仍继续无证经营，并跨区域购进烟草制品销售，方某违反烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政专管部门许可，无烟草专卖零售许可证经营烟草制品，情节特别严重，构成非法经营罪……

原审被告人帅某在侦查机关共有6次供述，侦查人员讯问中均未问及帅某是否知道方某是无证经营，帅某供述在方某店上工作2个月，其工作是帮方某在物流公司取货、为方某打款给外地卖家、运送卷烟到网吧、茶楼、烟摊，原审被告人帅某系方某的雇员，其在日常工作中，发现烟草专卖部门曾向方某配送烟草制品，并进行走访，且作为雇员，没有对方某有无烟草专卖零售许可证进行审核的义务，证明帅某具备非法经营共同犯罪所要求的“明知”方某无烟草专卖零售许可证的证据达不到确实、充分的程度；原审被告人王某出于朋友关系，帮助方某从外地购烟草制品，未参与经营与谋利，且也曾见烟草专卖部门曾向方某配送烟草制品，并进行走访，无充分证据证明王某具备非法经营共同犯罪所要求的“明知”被告人方某无烟草专卖零售许可证的主观故意，原审被告人帅某、王某的行为不属于司法解释规定的“共犯”情形，不构成非法经营罪，抗诉机关的抗诉理由不成立。

（二）各被告人独立经营

在案例2-15和案例2-16中，有部分被告人因其整体上与其他同案被告人为各自独立经营，只是与其他同案被告人存在部分交易，但其并不“明知”其他同案被告人以此开展的非法经营活动，更未参与其实际销售、利益分配等过程。因此，该部分被告人没有活动其他同案被告人共同犯罪的主观故意，客观上的相关交易行为仅是服务于对其他同案被告人的销售行为，并非为非法经营提供便利条件的帮助行为，故该部分被告人不构成犯罪。

案例2-15：贾某、许某甲、陈某甲非法经营案

再审法院认为，原审上诉人许某甲伙同原审上诉人陈某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可的相关证件，非法经营烟草专卖制品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。……（但）申诉人贾某与许某甲之间系各自独立的买卖烟草制品行为，并无共同犯罪的共谋，故贾某亦不构成非法经营罪的共犯，原审法院对贾某没有管辖权。原判决、裁定认定事实清楚，证据确实、充分，对许某甲、陈某甲定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但将贾某的行为定性为非法经营罪适用法律错误。

案例2-16：阴某某、郑某某、王某、赵某、胡某非法经营案

……

郑某某、王某曾经在山西省临汾市经营饭店和从事厨师行业，故与阴某某熟识。郑某某购烟时称他四川的朋友结婚办酒席需要大量硬中华香烟，时间长久后阴某某怀疑郑某某购烟是为了异地销售牟利，郑某某亦承认了其异地销售香烟予以牟利的目的，但阴某某对郑某某、王某、赵某异地销售香烟的情况和销售利润分配均不知晓。阴某某作为香烟的出卖方与香烟的购买方仅仅是互为行为对象，购买行为与销售行为相对应形成对合关系。只有对合双方的行为均系《刑法》规定的犯罪行为时，才成立共同犯罪。本案中，阴某某持有烟草专卖零售许可证的异地销售和批发香烟的行为非犯罪行为，所以阴某某销售硬中华香烟的行为不构成非法经营罪的共同犯罪。阴某某与郑某某、王某、赵某之间相互配合的销售、购买行为在法律评价上是相互独立的。

3.阴某某有时帮助郑某某邮寄香烟行为的定性。

法院认为，阴某某有时帮助郑某某邮寄香烟的行为是销售行为的延伸，不具有独立评价的意义。本案中，郑某某在阴某某处购买硬中华香烟大多由郑某某或者他人乘坐火车带烟的方式以及王某通过快递运输的方式带至江油，其中少部分香烟由阴某某通过“雷达货运”邮寄给郑某某。阴某某的邮寄行为是服务于自己销售行为，是异地销售的一种延伸，不同于单纯的为非法经营提供邮寄便利条件的帮助行为，不符合《办理烟草案件解释》（法释［2010〕7号）第6条的规定“明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任“，对阴某某有时帮助郑某某邮寄香烟的行为不应认定为非法经营罪的帮助犯。

八、被告单位是否符合主体要件的认定

对于以单位名义实施的非法经营行为，应认定为单位犯罪还是个人犯罪的问题，根据1999年最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条之规定，”个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处“。

案例2-17中被告单位虽然经过工商部门审批而登记注册，但实质上是名为有限公司实为个人的独资企业，被告人张某某担任被告单位总经理期间，以公司名义进行非法买卖烟草的经营行为，根据上述解释，本案不符合单位犯罪的主体条件，应以个人犯罪论处，故最终宣告被告单位无罪。

案例2-17：张某某等非法经营案

法院认为，被告人张某某、王某某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人张某某、王某某的罪名成立，法院予以支持。被告单位某虽然经过工商部门审批而登记注册，但实质上是名为有限公司实为个人的独资企业，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》之规定，不符合单位犯罪的主体条件，应以个人犯罪论处。

九、从旧兼从轻原则的适用

2009年《刑法修正案（七）》增设了组织、领导传销活动罪，该罪的设立为惩治组织、领导传销活动的行为提供了直接的法律依据。虽然该罪名是《刑法修正案（七）》新增的罪名，但不意味着在此之前这一行为不受刑法的评价。

1998年国务院《关于禁止传销经营活动的通知》明令对传销活动予以禁止，但这一行为并未入刑。而后，2001年最高人民法院在《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》（已失效）中指出：“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。从此，传销或者变相传销活动入罪。该批复在2009年《刑法修正案（七）》发布实施之后失效。但对于在此之前的案件，应坚持“从旧兼从轻”的溯及力原则进行审判。

在案例2-18中，被告人钟某被认定的进行传销活动的时间段为2005年10月至2006年10月，而设定“组织、领导传销活动罪”罪名的《刑法修正案（七）》于2009年发布、实施，上述批复于2013年失效，故本案在2016年进行第三次再审时，应遵循“从旧兼从轻”的溯及力原则进行审理、裁判。回归本案事实认定，首先，被告人曾多次对涉案公司的经营资质、具体情况进行考察，现有证据不足以其有能力对涉案公司的销售方法违法作出甄别，故无法认定其具有进行传销活动的主观故意；其次，从被告人专卖店报单人员中收集的部分证人的证言仅能够确定有两名会员确由被告人发展人会，故认定被告人为涉案公司吸收、发展会员的证据不足；最后，对于被告人非法经营额和违法所得的认定，在前述具体发展会员人数事实不清的情况下做出的，以及指控被告人非法经营额的依据为从涉案公司提取的数据而无其他证据予以印证，亦未经司法会计鉴定。综上所述，全案事实不清、证据不足，故根据“疑罪从无”原则，依法宣告被告人无罪。

案例2-18：钟某非法经营案

一、关于原审被告人钟某是否具有进行传销活动的主观故意

在案证据证实钟某于2005年8月经人介绍购买了卢会公司的产品后曾多次前往卢会公司考察，在此基础上，钟某于2005年10月接手卢会公司的专卖店并向当地工商局申请办理了个体工商营业执照。其经营行为的时间段为2005年10月至2006年10月，而卢会公司被认定为非法传销组织的时间为2006年11月。钟某没有参与卢会公司经营模式的组织和策划，其在卢会公司考察和经营专卖店期间，卢会公司尚未被认定为非法传销组织，其所考察了解的卢会公司有生产基地，有合法的营业执照，进行了工商登记，有实体系列产品，有相关质检及生产管理部门的证明手续，有正常的销售经营活动，相关政府机构也对该公司作了宣传推广工作。明知卢会公司未取得直销牌照并不等于明知卢会公司的营销方式违法。此外，钟某在经营期间取得了营业执照，其经营行为亦得到了当地工商部门的行政许可。作为一名普通公民，钟某是否有能力对卢会公司的销售方法违法作出甄别和界定，尚无充分证据予以证实。

二、关于钟某是否为卢会公司吸收、发展了会员

从侦查机关收集在案的证据来看，本案从钟某专卖店报单人员中收集的部分证人的证言中，仅有两名会员证实系钟某发展入会；从收集在案的卢会公司拷贝的光盘数据来看，经钟某介绍购买卢会公司产品的会员也仅有5人且报单数额均为数千元，本案其他相关书证亦无法证实钟某及其专卖店为卢会公司发展了会员。同时，本案相关证据证实，卢会公司的各级经销商在发展了会员、会员在已向卢会总公司汇款后，凭借汇款单自行决定到绵阳五家专卖店之一进行报单，因而在专卖店报单的会员人数具有随机性和不确定性。因而认定原审被告人钟某及其经营的专卖店为卢会公司吸收、发展会员的证据不足。

三、关于专卖店的非法经营及违法所得数额

第一，关于非法经营额。从专卖店与卢会公司的关系来看，专卖店不是卢会公司的分支机构，也不直接销售卢会公司的产品，产品的交易额是由卢会公司与各级经销商、会员直接产生，卢会公司通过各级经销商推荐、发展会员而产生销售额，各级经销商在发展了会员、会员在已向卢会公司汇款后，凭借汇款单自行决定到哪家专卖店进行报单，在向专卖店进行报单时，会员与卢会公司的交易行为已经完成，专卖店只负责审查会员和经销商向卢会公司的汇款情况，并将相关购买产品的手续及材料转给卢会公司，然后代卢会公司将产品交给客户。专卖店无法对报单的款项进行掌控、监管和支配，其所进行的是一种后续服务，故报单额应当是卢会公司而非专卖店的非法经营额。

第二，关于违法所得金额。首先，关于“店补”的性质。卢会专卖店的职能为审查会员与卢会公司的交易情况及会员购买货物时向卢会公司的货款支付情况，将相关购买产品的手续及材料转交给卢会公司并代卢会公司将产品转交给客户，具有仓储、保管、发货之责，同时，专卖店的房租、雇员工资等成本运行均由专卖店自行支出、自负盈亏，其所获“店补”实质上是一种劳务所得。其次，出庭检察机关在认定钟某具体发展了多少会员的事实不清、非法经营数额不能准确认定的情况下，又认为专卖店获利以人头计酬，并将所有投单金额以5％的返利进行计算，均认定为钟某的非法所得，在逻辑上存在矛盾。最后，起诉指控钟某非法经营额的依据为从卢会公司提取的光盘数据而无其他相应财务数据等印证，亦未经司法会计鉴定；卢会公司向原审被告人的专卖店所返还“店补”的具体数额系依据未经司法鉴定的光盘数据乘以5％推导得出，没有相关的领取或者银行转款记录予以证实。故认定钟某非法经营额和违法所得的事实不清、证据不足。

同时，原一审、二审判决均认定钟某无进行传销活动的主观故意，却又认定钟某与卢会公司构成共同犯罪，系共同犯罪中的从犯，逻辑上存在矛盾。综上所述，原判认定原审被告人钟某犯非法经营罪的证据不足。

原文载《非法经营罪的辩护之道》，梁雅丽著，法律出版社，2021年10月第一版，P38-63。整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。免责声明：本号资料均来源于网络、报刊等公开媒体及个人阅读书籍摘录，本文仅供参考。如需引用，请以正式文件为准。转载请注明文章及公众号出处。文章来源：刑侦案审 成都夏虎律师团队【版权声明】凡本公众号注明"来源”或“转自”的文章，版权归原作者及原出处所有，仅供大家学习参考，若来源标注错误或侵犯到您的权利，烦请告知，我们将立即删除！